Assembleia virtual na pior fase da pandemia continua válida
Com embasamento jurídico, artigo defende formato tanto durante quanto após a atual crise sanitária
Artigo de Zulmar Koerich* e assinado por outros autores**
A discussão sobre a possibilidade jurídica de realização de assembleias virtuais de condomínios certamente não teve início com a pandemia de COVID-19. Muito embora seja ela tão antiga quanto a tecnologia que a viabiliza, seus fundamentos nunca galgaram força bastante para romper com o já consolidado costume de assembleias presenciais, realizadas usualmente nos salões de festas, com vizinhos debatendo “olho a olho” suas opiniões.
Nem mesmo o notório esvaziamento dessas reuniões que contam, a cada dia, com a participação de um percentual menor de condôminos, foi capaz de motivar uma reflexão mais séria acerca de alternativas ao sistema vigente.
A baixa participação foi facilmente atribuída à falta de interesse dos condôminos ou ao fato de que a vida moderna é demasiado corrida, impossibilitando uma participação mais ampla. Houve uma conformação geral com esses argumentos, que hoje justificam a tomada de sérias decisões por uma minoria, sem levantar quaisquer tipos de questionamentos.
Andavam as coisas nesse passo quando, no início de 2020, o mundo foi surpreendido por uma pandemia, declarando a Organização Mundial de Saúde (OMS), em 30/01/2020, estado de emergência em saúde pública de importância internacional em decorrência do novo coronavírus (COVID-19). No Brasil, tal situação foi reconhecida internamente pela Lei Federal nº 13.979/2020, de 06/02/2020 e pela Portaria nº 188/GM/MS, de 04/02/2020, que declararam Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN).
A partir de então passou-se a adotar, por recomendação dos organismos de saúde, mas também por força de lei, medidas de distanciamento social que visam o combate à proliferação da doença.
Como consequência da vedação à aglomeração de pessoas, em 10/06/2020 foi promulgada a Lei nº 14010/2020, que, dispondo sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do coronavírus (Covid-19), e considerando a política pública de distanciamento, estabeleceu em seu art. 12 a possibilidade de realização das chamadas assembleias virtuais até seu prazo previsto de vigência, isto é, 30/10/2020.
Apesar disso, a comunidade condominial foi apresentada a alguns sistemas virtuais de realização de assembleia, como Zoom Meeting, Google Meet e outros, que possibilitaram que os condôminos pudessem participar facilmente das reuniões do condomínio onde quer que estivessem, por meio de plataformas telemáticas que asseguram a manifestação imediata da vontade, com transmissão automática e simultânea de som e imagem.
Diante da demanda imediata, softwares e aplicativos existentes no mercado tornaram-se conhecidos e foram aprimorados para atender aos usuários incipientes, especializando-se e tornando-se cada vez mais intuitivos, de forma a ser facilmente utilizados até por quem não é expert nos meios tecnológicos.
A facilidade de sua utilização e grande adesão por parte de condôminos trouxeram uma quebra de paradigmas, à medida que possibilitaram que proprietários não residentes nos condomínios e outros “desinteressados” começassem a participar do conforto de seus lares, agora em um ambiente liberto de agressões, falatórios inoportunos, conversas paralelas e outras práticas poluidoras, que comumente atrapalhavam o desenvolvimento dos trabalhos.
Ocorre que, em razão da impossibilidade de controle e de previsibilidade por parte do legislador, o prazo por ele inicialmente previsto (isto é, 30 de outubro de 2020) mostrou-se insuficiente.
Claro é que, quando da elaboração da lei, não se poderia prever que, transcorrido um ano, as coisas ainda não haveriam melhorado e as medidas restritivas não apenas não teriam ainda sido amenizadas, como novas normas seriam, em diversas oportunidades, criadas, gerando ainda mais restrições.
Ultrapassado o período de vigência da lei, dúvidas surgiram acerca da possibilidade de continuar realizando assembleias virtuais, já que, a rigor, não haveria mais fundamento jurídico para fazê-lo.
Trata-se de tema que exige séria investigação, não se podendo deixar margem para o questionamento da validade das assembleias realizadas nesse meio tempo, nem se podendo, tampouco, colocar em risco a segurança e saúde dos condôminos ou congelar a tomada de decisões em condomínios enquanto a doença ainda estiver produzindo vítimas.
Para alguns, inexistindo direito sem norma, vencido o prazo, não há o que se discutir: simplesmente, não é mais possível realizar assembleias virtuais.
Entretanto, mesmo para os amantes da teoria pura do direito de Hans Kelsen, há fontes normativas que justificam e legitimam a continuidade de referidas assembleias, sem necessidade de juízos axiológicos para fins de construir uma estrutura normativa que confira legalidade a essa forma de realização das reuniões.
A criação de uma norma decorre da observação do estado das coisas, da realidade dos fatos, e se fixa sobre bases objetivas. A promulgação da Lei federal nº 14010/20 se fundamentou em uma situação de fato: a pandemia do COVID/19 e a orientação de que fossem adotadas políticas públicas de determinação de distanciamento social.
Ocorre que, extinto o prazo de vigência da lei, a pandemia não apenas subsiste, mas dá demonstrações de agravamento, resultando em um quadro de aparente lacuna normativa e necessidade de conjugação da continuidade de tomada de decisões coletivas, com os direitos à saúde, vida e de participação. Sem embargo, o art. 1335, III, do Código Civil estabelece que são direitos do condômino: III - votar nas deliberações da assembleia e delas participar, estando quite.
O direito de participar significa direito de influenciar na tomada de decisões, seja no cômputo do seu próprio voto, seja na possibilidade de fazer com que, sendo ouvido, modifique o entendimento dos demais presentes ou mesmo reveja seu posicionamento após ouvir o ponto de vista de terceiro. A garantia de participação é pedra fundamental que legitima as decisões tomadas pelo órgão colegiado.
Não se pode exigir que aquele que, abalizado por orientações de saúde pública, esteja evitando conglomerados de pessoas, seja excluído do processo de participação das decisões que criam obrigações diretas sobre seu patrimônio, quando há mecanismos eficazes que possibilitam sua participação.
O que fundamenta a legítima continuidade das assembleias virtuais é o direito de participação (art. 1335, III, do Código Civil) aliado à existência da pandemia. Dessa forma, considerando que a situação da saúde pública no Brasil permanece crítica, percebe-se que o fundamento objetivo para a publicação da Lei 14010/20 ainda existe.
Os bens jurídicos envolvidos (saúde e vida) gozam de proteção, devendo ser conjugado com o direito de participar da autorregulamentação do condomínio. A forma é apenas um instrumento e não uma finalidade em si, de modo a justificar sua prevalência sobre os bens que visa tutelar.
Referido posicionamento teve seu reconhecimento no processo n. 1009294-24.2021.8.26.0002, em tramitação perante a 7ª Vara Cível de São Paulo, Foro Regional II - Santo Amaro, datada de 24 de fevereiro de 2021 e da lavra da Juíza Claudia Carneiro Calbucci Renaux:
Em que pese a Convenção Condominial não prever a possibilidade de realização de assembleia virtual e o prazo fixado na Lei nº 14.010/20 já haver decorrido, tem-se que o pedido formulado pela requerente deve ser acolhido. O agravamento do quadro da pandemia justifica a realização da assembleia ordinária, de natureza obrigatória, na forma virtual para proteção e segurança dos participantes. A parte autora comprovou a necessidade da realização da assembleia condominial e a impossibilidade de que seja realizada de forma presencial, tendo em vista o aumento do número de casos de contaminados pelo Covid-19. A realização da assembleia de forma presencial contraria as diretrizes governamentais para combate à disseminação da pandemia. A medida pleiteada, além de cumprir as diretrizes governamentais, atende ao interesse público de garantir a saúde dos condôminos e demais prestadores que participarão de referida assembleia. Tem-se que a Lei nº 14010/20, que dispõe sobre o “Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET)", previu a autorização para a realização assembleias virtuais até 30 de outubro de 2020. Contudo, o legislador não previu a possibilidade de que a pandemia pudesse se prolongar por tanto tempo, de modo que cabível a interposição do pedido para a concessão de alvará (autorização). Posto isso, presentes os requisitos legais, DEFIRO o pedido e concedo a tutela de urgência para autorizar a requerente a convocar e realizar a assembleia condominial, de forma virtual, no próximo dia 15 de março de 2021, observando-se as condições técnicas para que se promova a assembleia virtual, além dos demais requisitos previstos em Lei e na Convenção.
Superada a discussão sobre a possibilidade de se dar continuidade às assembleias virtuais atualmente, em um contexto que continua sendo de pandemia de COVID-19, pode-se avançar no debate, de forma a refletir se, depois de mais de um ano utilizando plataformas digitais para realização de assembleias, acabando a pandemia, fará sentido o retorno à obrigatoriedade da forma antiga?
Primeiramente, devemos trazer à lume o princípio da legalidade no âmbito do direito privado, que encontra previsão no art. 5°, II, da Constituição Federal, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
Por sua vez, o art. 107 do Código Civil traz a previsão do princípio da liberdade das formas, segundo o qual todos os atos e negócios jurídicos da esfera privada poderão ser realizados sem observar forma determinada, salvo quando a lei expressamente o exigir.
Não há lei que determine que as assembleias devam ser realizadas em um mesmo espaço físico e não possam ser realizadas de forma virtual, ou seja, temos aqui uma forma não defesa em lei (art. 104, III c/c 185 do Código Civil). Com efeito, uma lei que venha aprovar a realização destas últimas não surgirá como novidade modificativa do ordenamento jurídico em vigor, apenas encerrará o assunto e porá um fim à controvérsia.
Ainda, não podemos esquecer das disposições previstas nos art. 4° da lei de introdução ao Código Civil, que traz a seguinte redação:
Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Sobre o aspecto ideal, o ordenamento jurídico sempre apresentará lacunas, especialmente quando o direito se vê obrigado a acompanhar novos modelos tecnológicos. Sendo, ainda, impossível tutelar todas as situações existentes, cabe ao juiz, diante do caso concreto, fazer uso da analogia, costumes e princípios gerais do direito.
Quanto à analogia, é possível a aplicação do disposto no art. 1080 – A do Código Civil, no capítulo que trata das sociedades limitadas, que prevê a possibilidade de o sócio participar e votar à distância em reunião ou em assembleia, podendo essa ser realizada de forma digital.
Há quem sustente que o termo “presentes” previsto nos artigos 1352 e 1353 do Código Civil identifica a necessidade dos condôminos se fazerem reunidos em um mesmo espaço físico.
Primeiramente, não podemos olvidar que a redação do dispositivo em comento resulta da tramitação de um projeto de lei que durou 27 anos no congresso, culminando com a publicação da lei em 2002, repetindo o mesmo termo utilizado pelo legislador de 1964 quando da promulgação do Decreto-lei 4591/64, época em que inexistiam os sistemas virtuais que estão hoje à disposição no mercado, sendo, portanto, do desconhecimento do legislador.
Ocorre que o adjetivo “presentes” faz a indicação de que a votação deva ser realizada em um mesmo espaço de tempo, não se admitindo voto antecipado ou póstumo, como já pacificado pela jurisprudência, nenhuma relação tendo com a presença em espaço físico. O objetivo da norma é tutelar o conteúdo das decisões, determinando que sejam previamente submetidas a debate/participação concomitante envolvendo os condôminos.
A reunião presencial decorre do desconhecimento de modelos alternativos e do costume, e não por imperativo legal.
Ausente lei proibitiva, resta analisar a existência de eventual vedação desta modalidade na convenção do condomínio. Inexistente, não há razão alguma para se deixar de adotar tal modalidade de assembleia.
Em nome da segurança jurídica, sustentam alguns que se faz necessário incluir na convenção do condomínio a previsão de realização de assembleias por meios virtuais, não podendo ser realizada por meio de um ato administrativo do síndico. Entretanto, a legislação civil nada diz a respeito de tal necessidade.
O art. 1.334 estabelece que “Além das cláusulas referidas no art. 1.332 e das que os interessados houverem por bem estipular, a convenção determinará: III - a competência das assembleias, forma de sua convocação e quórum exigido para as deliberações.” Não há exigência de previsão desta ou daquela modalidade de reunião, de forma que podemos concluir que se a convenção não proíbe a realização de assembleias virtuais, ela permite.
Não se pode confundir segurança jurídica com certeza estática que leva a uma fossilização de interpretações normativas, cuja ilação decorre de um “sempre foi feito assim, então essa deva ser a única forma correta”. A certeza da segurança jurídica está intimamente relacionada ao inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, que determina que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.
Para Migue Reale Junior “certeza e segurança formam uma ‘díade’ inseparável”, pois:
[...] se é verdade que quanto mais o direito se torna certo, mais gera condições de segurança, também é necessário não esquecer que a certeza estática e definitiva acabaria por destruir a formulação de novas soluções mais adequadas à vida, e essa impossibilidade de inovar acabaria gerando a revolta e a insegurança. Chego mesmo a dizer que uma segurança absolutamente certa seria uma razão de insegurança, visto ser conatural ao homem – único ente dotado de liberdade e de poder de síntese – o impulso para a mudança e a perfectibilidade, o que Camus, sob outro ângulo, denomina “espírito de revolta”.
Assim, temos que a segurança jurídica não decorre simplesmente da criação de novas normas positivas, sejam estatais, sejam internas aos condomínios, mas também da interpretação daquelas já existentes, no sentido de conferir a todos aqueles que possuem um direito tutelado pelo estado, uma certeza de que este direito será realmente resguardado. Aqui tem cabimento o disposto no art. 5° da lei de introdução ao Código Civil brasileiro:
Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
O direito de participação preconizado no art. 1335, III, do Código Civil deve efetivamente ser garantido a todos os condôminos – àqueles que residem em outros estados ou países, aos acamados, enfermos, deficientes físicos, aos viajantes, aos idosos, aos que possuem alguma dificuldade de locomoção, aos que estão em trânsito ou em seu local de trabalho, aos pais que não podem deixar seus filhos pequenos em sua residência sozinhos – e a melhor opção para que isso aconteça é por meio da universalização do ambiente de realização das reuniões, que se dá com a adoção do método virtual.
Atentos à realidade da vida, raros são os condomínios que possuem estrutura física (espaço) para a realização de assembleias físico-presenciais, sendo essas realizadas em sua esmagadora maioria em salões de festas com espaço reduzido, incapazes de absorver a totalidade dos condôminos existentes naquele condomínio.
A visão moderna do direito clama pelo atendimento a princípios constitucionais, dentre eles o da isonomia ou igualdade previsto no art. 5 da CF/88, que pressupõe que as pessoas colocadas em situações diferentes sejam tratadas de forma desigual. Na lição de Nelson Nery Junior: “Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades”.
Em complemento, também podemos citar o princípio da solidariedade, previsto no art. 3, I da Constituição Federal, sendo esse concretizado quando o homem toma consciência da interdependência que há entre ele e seus semelhantes, e de que o problema suportado por um dos condôminos deve ser visto como um problema de toda a coletividade.
É fato incontestável que não é possível para muitos se fazerem presentes em uma reunião presencial, em um mesmo espaço físico que por si impede a participação de todos os condôminos, o que demanda a adoção de sistema alternativo que universalize o acesso e garanta a todos, de forma real e concreta, o direito de participação.
É inegável que o novo sistema conquistou legitimidade perante os condôminos, o que resultou em aumento considerável do número de participantes nas assembleias, que parecem confiantes na idoneidade e segurança que o sistema oferece.
Entretanto, para que não pairem dúvidas sobre a possibilidade de se adotar permanentemente tal modalidade, pode-se decidir por essa observando as disposições previstas no art. 1352 e 1353 do Código Civil, mediante aprovação em assembleia, sem a necessidade de quórum qualificado e alteração da convenção do condomínio.
Há quem sustente que as assembleias virtuais não trazem a mesma segurança que as assembleias presenciais, mais especificamente no que concerne à identificação dos presentes, apuração de votos e averiguação de documentos.
Entretanto, a segurança das assembleias em ambientes físicos não é superior à das assembleias virtuais. Que presidente de mesa solicita a todos os presentes a apresentação de certidão de matrícula e documentos de identificação pessoal para fins de averiguar a condição de condômino daquele que se faz presente para participar e votar? Via de regra, a fiscalização é bastante superficial.
Por outro lado, existem sim mecanismos tecnológicos que possibilitam conferir segurança na identificação daqueles que comparecem nos ambientes virtuais e votam na qualidade de condôminos ou mesmo procuradores. Administradoras de condomínios, já adaptadas ao novo modelo, encaminham login e senha para os e-mails cadastrados dos proprietários, personalizando o acesso ao ambiente virtual.
Atentos a isso, os cartórios de registro de títulos e documentos tem promovido sem embaraço o registro das atas de assembleias virtuais, mesmo após o período de vigência da Lei 14010/20, o que tem conferido maior segurança jurídica ao ato.
Por todo exposto, temos que ultrapassado o prazo de vigência da lei 14010/2020, continuam válidas e legítimas as assembleias realizadas por meios virtuais, independentemente de nova lei que a preveja, desde que não proibidas expressamente pela convenção do condomínio, uma vez que:
a) Não há na legislação determinação de realização das assembleias em espaços físicos, proibindo a utilização das assembleias virtuais. Temos aqui um ato jurídico válido, a teor do disposto nos art. 104 c/c 185 do Código Civil;
b) A universalização da garantia do direito de participação nas assembleias (art. 1335, III, do Código Civil), exige a adoção de modalidade compatível e a todos acessível, o que somente se alcança através do ambiente virtual;
c) A segurança jurídica prescinde de novas normas, bastando a intepretação daquelas já existentes, sendo as disposições previstas no código civil suficientes ao intérprete para concluir pela legalidade das assembleias virtuais.
(Confira aqui versão em PDF artigo).
(*) Zulmar Koerich é advogado especialista em condomínios que atua em Santa Catarina; autor de três livros “Condomínio Edilício - Aspectos Práticos e Teóricos”, “Manual para Síndicos, Membros de Conselho e Administradores em 323 perguntas e respostas”, e “Danos Morais nos Tribunais”; pós-graduado em Direito Civil e Empresarial. (**) Márcio Rachkorsky (OAB/SP 141.992); André Luiz Junqueira (OAB/RJ 133808); Dennis José Martins Cunha (OAB/SC 19.578); Alessandro Di Giuseppe de Oliveira (OAB SP 230.050); Bruno Moreira (OAB/SC 23665); Samuel Ribeiro Lorenzi Solo (OAB/SC 16.239); Rogerio Manoel Pedro (OAB/SC 10.745); Gustavo Camacho (OAB/SC 32.227); Rodrigo Silva Ferraz de Campos (OAB/SC 17.127) e Fernando Amorim Willrich (OAB/SC 17.957).
